王铁峰

小智治事，中智治人，大智立法。

在笔者看来，把指导性案例视作一种裁判规则是一种理解，也是一种误解，这种误解由以下几个方面因素造成。凡理者，方圆、短长、粗靡、坚脆之分也，故理定而后可得道也。

对于指导性案例法理理由的制度转化建议着眼于强化案例指导制度衔接机制、拓展指导性案例的规范研究内涵以及推动我国司法说理新结构的形成等方面。根据案例生效裁判机关的级别对案例作出指导性案例、典型案例、参考性案例和其他裁判生效的案件等类型区分。指导性案例的法理理由是揭示指导性案例意义世界的核心概念，它为理解什么是指导性案例提供了新的视角。2.指导性案例的理由结构。9有的学者进一步认为，指导性案例虽不具有判例法的法源地位，却具有弥补法律条文漏洞乃至法律规范疏漏的作用，这种作用是通过将指导性案例定性为特殊的司法解释来完成的。

与依据、准绳等客观或规范性较强的词语不同，倡导或弘扬属于遵循的词义范畴，后者阐明了道、价值观的实现路径和再现形式。62三是指导性案例文本结构研究的规范性面向。以《立法法》第9条为例：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。

后世许多学者便按照保留的字面意思来理解，吴庚就认为：宪法已将某些事项保留予立法机关，须由立法机关以法律加以规定。笔者猜测：与其寻找一个与优先既相似又有差异的汉语词汇，不如直接退回到德意志各邦国宪法所载的依法律规定这类表述，有意或无意地省略前缀vor，将vorbehalten限缩为behalten，直接翻译为留保。在1848年之前，议会只有同意权，缺乏决策权，此时的法律先定重在保障议会有权参与立法。然而，法定一词可能引发某种细微的概念退化。

但也有一些学者似乎感到保留带来的麻烦，有意识地回避这个词语，转而使用前提、条件、基础这类词语阐述该原则。正是受制于君主立宪制下君主与议会二元结构，法律先定在很长时间内只是相对的先定。

直到上世纪七十年代，德国联邦宪法法院就服刑人通信秘密、开除学生学籍等一系列案件作出判决后，特别权力关系才告终结，法律终得以介入国家内部领域，无论学生、军人亦或囚犯，相关行政皆应由法律先定。前文已述，学界因法律保留一词产生的两种误解，纵向与横向立法权专属，的确与法律先定存在复杂纠缠的关系。至1848年3月，各邦相继发生革命，史称三月革命。在整个19世纪，虽然议会立法权在先、政府执行权在后的关系得以逐渐确立，但君权在先、议会立法权在后的关系未有根本改变，政体层面的变动（立法权跃居执行权之前）还未对国体层面（君权先于立法权）造成根本影响。

这决定了它仅能表达立法权专属、授权禁止等有限内涵，无法承载这个原则的宏大深意。具体理由如下： 第一，Vorbehalt是迈耶特意选取的词汇，它指向一种特定的先后关系。这种混沌的理论状态持续如此漫长的时间，不禁令人怀疑法律保留一词是否存在某种歧义或误读。同时这与法律优先是极易混淆的。

另一方面，不同等级组成的议会虽挤进国家权力格局中，但只分得部分立法权。正所谓国家对公民自由和私产的干预，应先由法律规定，再交由行政执行，若法律未先定，则行政不作为。

第二，法律保留在19世纪末还以授权行政为核心，远未发展出授权禁止的意思。两个原则比邻而立、相辅相成，共同保障立法对于行政的优势地位，并称依法行政两大基石。

最重要的是，宪法可以为法定一词提供相当有力的文本支援。早在《立法法》颁布伊始，刘莘就敏锐地意识到保留一词似乎不是专属的意思，更像是某种相对关系。在许多事项上，往往待君主决策后，再由议会审查并投票表决。第二阶段是立法先于具体行政。追根溯源，奥托·迈耶创造这一概念是为了确立先法律后行政的规范关系，故应严格按照字面意思重译为法律先定。如此来看，这并不只是一个学者引介而来的学理概念，相反，它很早就以有法可依的表述形式进入到这个影响整个中国的关键讲话之中。

但事实上，法律先定的起点是干预公民自由私产的授权行政。君权政府决定支出和税收两类事项后，还要得到议会的同意。

直到1895年，迈耶提出法律保留，依法行政原则才在概念层面完成演化，分化出法律优先和法律保留两个更为精准的下位概念。以19世纪德国为例，当时各邦民选议会只拥有部分事项的立法权，许多事项的立法权依旧保留在君主手中。

直到上个世纪中期德国确立议会民主制，法律保留才在民主的加持下不断累积沉淀，逐渐发展出密度更大、要求更严的授权明确原则（Bestimmtheitsgebot）和授权禁止原则（Delegationsverbot）。当我们按照这种解释，用先定前置前制等词语替换保留，重新翻译迈耶这个定义，整个概念陡然清晰起来。

不单德国宪法，中国宪法亦如此。摘要：法律保留概念诞生在德国，后经日本转介进入中国已近百年。在这一点，与应松年将法律保留归入立法权限分配不同，周佑勇认为应当集中围绕法律和行政立法的关系来阐述它的涵义，将法律保留的基本涵义限定在法律与行政立法的关系上。但如下文第四部分所揭示的，授权禁止原则并非凭空独立产生的，若无轻度的授权行政作为基础和支撑，中度的授权明确和重度的授权禁止恐怕只是空中楼阁。

这种横向的立法权专属要求某些特定事项只能由议会通过法律来规定，不得授权给行政。法律保留集中表现在45个宪法条文中，其规定的方式有‘......由法律规定，‘......以法律规定‘依照法律规定......和‘依照法律......等几种基本形式。

稍稍梳理这个概念的历史不难发现，如果用行政法定代替法律保留，难免在一定程度倒退回迈耶之前的理论状态。如此来看，Vorbehalt的确是迈耶特意挑选出来的词语。

学界对法律保留的理解皆是基于第三种意思留下，不拿出来。然而，上述权威学者的观点历经二十余年反复讨论始终未能成为共识通说，整个公法学界对法律保留的基本意思依然莫衷一是，至今尚缺乏清晰的认识。

如何严谨地选择词语来翻译Vorbehalt这个既明确又灵活的陌生概念？Vorrang和Vorbehalt都有vor这个前缀，都带有先、前的意思，该如何准确表达Vorbehalt的独特内涵，同时避免与Vorrang混淆？要找到合适的汉语词汇准确对应这两个概念，既表达相似点，又凸显差异点，的确相当困难。主语是法律，谓语是保留，宾语是某些事项但被省略，即法律保留某些事项。既然法治国与民主两大原则都是支撑法律先定的宪法依据，随之而来的问题是：这个原则只是单纯限制行政，强调立法对行政的控制，还是说它具有双重功能，也可以反过来限制立法？议会民主制带来议会与政府关系的重构，尤其是议会多数党组成政府这一政治事实，督促德国公法学者回答这个问题。按照应松年的观点，上述条文是法律保留原则的宪法依据。

议会保留除了授权禁止这部分，还具有法律保留不具有的部分内涵，因为议会除了制定法律还可以通过其他形式作出决定。二是运用语言学方法进行跨语言的分析与比较，辨析德语Vorbehalt与汉语保留的差别，探究用法律先定代替法律保留的合理性和必要性。

如果用法律先定取而代之，能够排除保留的干扰和阻碍，精准表达该原则的基本内涵。虽然这种关于专属事项的授权禁止是法律保留的重要内涵，但毕竟是后发而生的部分内涵。

这类表述被后世学者总结为自由和私产公式。德国学界转而认为法律先定原则开始在立论根基、作用对象等方面发生重大转型变迁，法治国和民主两大原则共同支撑起法律先定。